中誠天下:疫情對產權交易實際操作的影響及重點提示

來源: 時間:

面對突如其來的新冠肺炎疫情,全國上下打響了一場疫情防控的阻擊戰。自疫情防控工作開展以來,各央企、國企切實把疫情防控作為當前頭等大事來抓,廣泛宣傳,周密部署,眾志成城,共同戰“疫”。在全力抗疫的當下,中誠天下將為企業持續提供優質的產權服務。本文將簡要討論、分析本次疫情對產權交易實操的影響及對應建議。

新冠肺炎疫情如何定性?

2020年1月20日,中華人民共和國國家衛生健康委員會公告(2020年第1號),將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預防、控制措施。

2020年2月10日,全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉在回答記者提問時表示:當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了?;す誚】?,政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說,屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定,因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。

由此,可以認定本次疫情對于因此不能履行合同的當事人來說,屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。

一、疫情對轉讓方產權交易工作的影響和重點提示

在新冠病毒疫情期間,各央企、國企在防控疫情的同時,涉及國有產權交易的相關工作也可能會受到不同程度的影響,國有產權交易項目往往需要多方機構的配合協調,并按照相關法律法規履行相應的內部審批流程,以下就上述工作在特殊時期可能遇到的問題及相關處理方式進行探討和分析。

(一)前期準備階段

1. 有處置計劃但尚未立項的項目

對于有處置計劃但尚未立項的項目,轉讓方需要結合標的所屬行業及所處區域受疫情影響的程度分析本次疫情對標的的轉讓及價值的影響,綜合判斷是否需要調整處置計劃。

若標的企業為與消費者直接接觸、固定成本占比較高的企業,如:餐飲、酒店、旅游、百貨家電零售等,本次疫情對這類企業的估值將產生消極影響;若標的企業為超市等必需消費品零售商、電商占比高的零售商或與醫療衛生領域有關等,因其行業特性、商品屬性、業務模式,經過本次疫情,這類企業的估值或有一定幅度的增長。

若標的所在地疫情較為嚴重,除了對標的的估值及交易流程產生消極影響外,還應綜合考慮標的情況,如金融類或其他非傳統行業等股權價值可能受疫情影響不大,可考慮該類項目按原處置計劃進行的可能性。

2. 已經立項的項目

對于已經立項的項目,可參考未立項項目的分析方式評估本次疫情對標的轉讓及價值的影響。

受疫情影響嚴重的項目,可根據標的轉讓方及上級監管企業的情況對掛牌時間做出適當的調整,并在此期間組織開展項目招商工作,充分利用推延期間窗口,盡可能的深度挖掘市場。

受疫情影響較小甚至無影響的項目,除按原處置計劃開展工作以外,需提前協調集團內部的審批備案,溝通所需材料的簽報蓋章等相關工作。有潛在買家的提前與意向方進行充分溝通。

? 產權登記的辦理

產權登記表是國資委監管的中央企業股權類交易中必須提供的重要資料,若轉讓方或標的企業尚未完成產權登記工作,或產權登記表不是最新版,轉讓方需要提前做好相關工作計劃,與上級企業、國家出資企業保持通暢的溝通。

? 審計、評估工作

根據國資監管的要求及產權交易機構的實操規則,轉讓方在產權交易中需要按照要求聘請外部的會計師事務所、評估公司、律師事務所、交易服務機構等第三方中介機構共同參與項目工作。因受疫情影響,很多地區采取了交通管控或隔離措施,這可能會影響各機構人員的到位,無法前往標的現場開展工作。

審計方面,參考歷史交易項目,有相當數量的產權交易項目可能選取2019年12月31日作為基準日。鑒于目前疫情的影響,從參與年報審計工作的會計師事務所的角度,在2020年4月30日前完成年報審計工作有一定難度,已有企業要求會計師事務所暫不開展現場審計,配備遠程系統連接,盡可能保證審計工作在線開展。

評估方面,機構人員無法進場的項目標的,可先由標的方提前充分準備好相關資料,做好隨時接待評估人員進場的準備,根據疫情地區管理情況機動調整進場時間。評估工作已經開展但尚未定稿的,可由轉讓方及上級監管企業結合春節后市場情況,判斷是否需要對評估報告進行調整。

? 評估備案相關工作

受疫情影響,目前仍有企業處于居家辦公的工作狀態,部分交易項目涉及的評估結果備案工作可能延遲。若企業未能在評估報告有效期內完成評估結果備案和掛牌工作,則需面臨重新開展審計、評估工作的風險。

根據《企業國有資產評估項目備案工作指引》,必要時備案管理單位可組織有關專家參與評估項目評審工作。備案管理單位需合理安排專家評審會的組織及召開,通過電子通訊方式完成評審工作。

? 經濟行為報批

受疫情影響,企業的決策程序如股東(大)會、董事會或黨委會等,可能出現無法組織現場召開的問題。轉讓方可針對企業內部具體情況提前走流程并作出合理安排,同時與上級審批單位保持有效溝通。除正式行為批復文件及決策文件外,如有其他相關文件,如集團相關會議紀要或提及擬處置項目的其他文件,可提前與產權交易機構溝通,看能否先用上述文件作為掛牌材料,以免影響項目進程。

? 其他相關資料準備

公司章程為產權交易操作時必須提交的文件,且公司章程應與最新的工商登記信息保持一致。實際操作中,常見轉讓方或標的公司的章程非最新版本。轉讓方在準備掛牌資料的過程中,需提前核對公司章程是否為最新版本,歷史工商變更是否有對應的章程修正案。

重點提示

轉讓方應盡快開展項目篩查,梳理前期磋商類項目、未完結項目的現狀,把握各項目的進度和時間節點,根據項目情況做具體分析,預判疫情對各項目的影響,有針對性的調整項目的時間節點并準備好應對措施。

● 轉讓方內部的決策工作可采用遠程辦公的方式組織召開相關會議,采用聯簽或輪簽的方式完成決策。

● 轉讓方可到本地市場監督管理局門戶網站查詢是否有當前疫情下檔案調取的支持政策。北京市市場監管局2020年2月3日發布通知,支持線上查閱、調取企業登記檔案。查詢人用電子營業執照或北京市數字證書認證中心核發的數字認證證書(法人一證通)查閱、下載企業登記檔案。

● 轉讓方應與上級審批單位保持積極溝通,盡量避免或縮短經濟行為審批及評估備案時間的延遲。

● 轉讓方在選用工作團隊時要留有余量,除了主要團隊成員,還要有備用成員。同時注意調整工作進度表,各環節預留充分的時間。

● 如需召開專家評審會,備案管理單位可采用在線方式組織召開。

(二)掛牌操作階段

已經掛牌的項目,如已征集到意向受讓方,在當前疫情下,需了解意向受讓方是否仍有履約能力。若意向受讓方不具備履約能力,轉讓方可及時與交易服務機構、產權交易機構溝通應對策略;若意向受讓方具備履約能力,轉讓方、意向受讓方及雙方交易服務機構應合理安排成交階段的工作。

已掛牌項目,如未征集到意向受讓方,受疫情影響,可能出現買方市場弱化的情況,意向投資人無法開展對標的現場的踏勘或盡調工作,進而影響意向投資人對標的的價值判斷,導致部分項目暫時無法成交。根據項目具體情況,轉讓方可考慮是否需要調整掛牌價格及掛牌周期,評估報告過期且掛牌時間將滿一年的項目,可以提前準備好評估等再次掛牌的相關工作。

受疫情影響,部分掛牌項目或無法順利成交。對于已準備齊全掛牌資料的轉讓方,可酌情決定是否暫緩掛牌,避免掛牌后短期內成交困難。

掛牌中的股權交易項目如有涉及職工安置的,轉讓方應主動了解標的職工的健康狀況。特別是標的企業位于疫區的企業,應關注職工的健康狀況對職工安置方案產生的影響,并根據實際情況對掛牌信息做補充披露。

重點提示

轉讓方將掛牌申請文件準備齊全后以快遞方式寄出,注意安排資料蓋章工作。目前部分產權交易所出臺了保障產權交易的措施,掛牌資料可先提交電子掃描件,待疫情緩解后再提供紙質資料。

● 轉讓方通過電子通訊方式與交易服務機構保持有效溝通,實時了解項目進展。

● 未掛牌項目,轉讓方可考慮在評估報告有效期內延后掛牌操作。

(三)成交階段

疫情期間,大部分省市采取了“在轄區范圍內實行居民出行管控措施”及特定人員的“居家隔離”或“集中隔離”等措施,對交易參與方產生了不同程度的影響:

? 競價階段

建議關注競買人所在區域疫情情況及競買人是否能夠及時參與競買活動,綜合判斷是否需要延后組織網絡競價活動。

? 征詢階段

若已成交的股權交易項目或房產項目涉及向原股東或承租人征詢其是否行使優先購買權的,轉讓方需要充分了解原股東或承租人所在區域疫情情況,及時了解原股東或承租人是否因疫情影響無法行使優先購買權,并積極尋求解決方案。若轉讓方與被征詢方無法取得聯系,建議轉讓方與交易所及時溝通,延后征詢或征詢時適當延長征詢期限及回函期限,切實保障原股東及承租人的權益。

? 簽約階段

受疫情影響無法按照交易規則完成合同簽署的,建議轉讓方、受讓方與交易所及時溝通,免除此期間未按時簽約的責任,待疫情緩解后,及時簽署產權交易合同。

? 履行階段

若在疫情發生前已經簽訂產權交易合同的,疫情可能會對合同履行產生影響,那合同各方是否都能使用不可抗力免責呢?

2月16日,上海市新冠肺炎疫情防控新聞發布會上,上海市高級人民法院副院長茆榮華表示:對于疫情期間民商事合同糾紛的處理,將堅持公平公正、實事求是原則。依法適用不可抗力或情勢變更原則。因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的,可以認定屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。

對于構成不可抗力情形的非金錢債務,除非法律另有規定,當事人可以根據不可抗力的影響程度,主張部分或者全部免除責任;對于雖然不構成不可抗力,但受疫情影響履行合同對一方當事人明顯不公平的,可以參照情勢變更原則處理。

如何定義不可抗力及情勢變更

1. 何為不可抗力?

根據《中華人民共和國民法總則》第180條和《中華人民共和國合同法》第117條、118條的規定,不可抗力是指合同訂立時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。包括自然災害、如臺風、地震、洪水、冰雹;政府行為,如征收、征用;社會異常事件,如罷工、騷亂等。

2. 何為情勢變更?

根據《合同法司法解釋(二)》第26條,情勢變更是指合同依法有效成立后,全面履行前,因不可歸責于當事人的原因,使合同賴以成立的基礎或環境發生當事人預料不到的重大變化,若繼續維持合同的原有效力則顯失公平,受不利影響的一方當事人有權請求法院或仲裁機構變更或解除合同的法律制度。

3. 如何適用不可抗力及情勢變更?

? 疫情對合同履行的影響大致分以下四種:

(1)由于疫情原因,致使合同一方或雙方當事人不能履行合同義務。此種情形,能夠適用不可抗力進行免責。但必須滿足以下條件:

① 合同需在疫情發生前已經成立,且尚未履行,且受影響一方未遲延履行;

② 疫情的發生與不履行具有直接因果關系,如疫情發生后,因企業處于疫情嚴重區域,政府要求企業不得復工,導致企業無法支付款項或者無法交割財產的;

③ 根據《合同法》第118條規定,受影響一方應當履行通知義務,以減輕對方損失。

提示交易各方注意,適用不可抗力,并不必然導致交易合同解除,根據交易履行受影響程度,可在一定范圍內免除責任,如可以延期履行、免除一定期限內的違約責任等;亦或交易各方可以協商變更合同,以實現合同目的。

(2)由于疫情原因,如按原合同履行將對一方合同當事人的權益產生重大不利影響,此種情形,受影響一方當事人可主張適用情勢變更原則。

(3)疫情對合同的履行具有一定影響;此種情形,合同各方當事人可以協商如變更履行期限、修改違約條款等;如無法協商解決的,需要法院結合具體案情確定適用的法律規則。

(4)疫情對合同的履行沒有影響;此種情形,合同繼續履行。

4. 合同不能履行的救濟方式

? 不可抗力

(1)證據保存

合同當事人主張履行合同受不可抗力影響的,需要對不可抗力的存在負舉證責任,需要提供與疫情相關的證明,以及疫情對合同履行的實際影響。

(2)及時通知交易相對方

根據《合同法》第117條、118條法律規定,不可抗力發生后,受其影響而不能正常履行合同的一方當事人,應通過盡快采取補救措施、向對方發出通知、就關于減輕或免除已方責任與對方協商等方式,主動尋求解決辦法。

? 情勢變更

(1)協商解決

因疫情影響,履行合同對一方當事人明顯不公平的,合同當事人可以及時與另一方當事人協商解除或者修改合同。

(2)請求法院變更或解除合同

因疫情影響,履行合同對一方當事人明顯不公平的,合同當事人之間無法就解除或者修改合同達成一致意見的,合同當事人可以保存好相關證據,向管轄法院申請變更或解除合同,由法院綜合考慮當事人的約定、疫情的發展階段、疫情對當事人實際影響的時間、程度等因素,公平處理。

5. 取得不可抗力證明方法

(1)向管轄法院、仲裁機構申請

由法院或仲裁機構出具的判決書或裁決書認定不可抗力,但程序多、時間長。

(2)向當地公證機構申請

由公證機構出具不可抗力事件公證書。公證書證據效力高、國內外通用、辦理便捷。

6. 不可抗力證明的送達

向合同對方當事人送達通知和證明時,如果時間允許,最正規的是通過郵政特快專遞。在比較緊急的情況下,也可以用郵件、微信等方式告知。

重點提示

● 轉讓方提前判斷疫情對標的價值的影響,結合標的所屬行業及所處區域受疫情影響的程度,綜合判斷是否需要調整處置計劃。

● 不可抗力或情勢變更原則同樣適用于受讓方

二、疫情對受讓方產權交易工作的影響和重點提示

? 受疫情影響,意向受讓方不可避免地需對跟進中項目的投資價值重新評估。

? 已完成的交易,關注成交階段的資產交割。

? 涉及職工安置的交易項目,應關注標的企業的員工健康狀況,受讓方應與轉讓方妥善完成企業交接事項,妥善安排企業復工的相關事情,組織實施防疫措施。

? 關注疫情過后的新興行業,關注熱點項目。

中誠服務

開展網絡線上營銷招商

疫情期間將開展網絡招商,項目信息亮點簡明,招商項目逐一列舉,以多種形式進行推廣展示;項目雙方領導可進行遠程線上交流,實現參會者的同步在線、獨立、快速視頻交流;設立網上互動欄目,為投資者答疑解惑等。

多種招商渠道

在開展網絡招商會的同時,設計制作招商電子報、電子宣傳冊、電子邀請函、電子名片,策劃電子招商資料的欄目及內容,編撰所需要的材料,并針對電子資料展開郵件、論壇、博客、二維碼、微信公眾號、頭條公眾號,抖音等新型傳媒app等多種途徑的投放與傳播。

三、疫情對產權交易工作的其他影響和重點提示

1. 涉外項目

涉外項目主要有境外標的資產、境外意向受讓方、境外原股東或境外轉讓方幾種情況。

產權交易項目涉及到境外意向受讓方的,若項目尚未成交,則對意向受讓方進行盡調、踏勘工作產生不利影響;若項目已成交,特別是資產類項目,疫情將對資產的交接造成困難和阻礙。

產權交易項目涉及到境外原股東的,疫情或對原股東的行權意愿產生影響,原股東對標的的價值判斷也會發生調整。

轉讓方為境外企業的,疫情期間將會影響項目涉及的資金安排及相關審批手續。

2. 對過渡期損益的處理

根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第二十三條規定,受讓方確定后,轉讓方與受讓方應當簽訂產權交易合同,交易雙方不得以交易期間企業經營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。所以通常情況下,轉讓方、受讓方在合同簽署、交易履行過程中不得要求對交易價格進行調整。如標的企業因受本次疫情影響,在過渡期損益出現重大變化的,交易受影響一方可與交易對方協商解除交易合同或者向法院訴訟解決。

重點提示

● 受到疫情影響,交易中涉及到的線下會面及外出差旅都將面臨現實性障礙。建議在項目執行前期更多地利用線上工具開展工作,盡快推動項目到實質階段。

● 建議交易各方及時對疫情的影響作出研判,根據項目受影響的程度、交易規則及法律法規,采取及時通知、延期交易、延期掛牌、線上(視頻)盡調踏勘等措施保障交易的進行。

● 特別提示:如涉外產權交易合同中約定適用中國內地法律,不可抗力是法定免責事由。即使沒有約定,也可以根據法律規定的條件以確定交易不能履行一方是否能適用不可抗力免責。而在境外一些國家或地區,不可抗力的認定是基于合同的約定和判例的推定。如有產權交易合同適用境外法律的情況,一定要做好及時通知、固定證據的工作,以便爭議發生時能夠減低損失。

四、尾聲

2003年的非典,疫情嚴峻。劉強東把中關村的實體店搬到了線上,馬云看到了C端網購的需求,創立了淘寶。2020年的今天,疫情依舊嚴峻。盡管現在線上購物已經非常的普遍,但是經歷這次疫情之后,這個趨勢還會繼續加大發展。線上辦公、線上醫療、線上教育、線上買菜等已是抗疫必不可少的武器。

Dealogic統計數據顯示,2003年上半年中國市場并購交易總值為65.8億美元,但非典疫情結束后,2003年下半年并購交易總值飆升至206億美元。參考2003年的數據,預計今年下半年中國并購市場也可能會出現相似情景。

這場疫情,與我們每一個普通人息息相關,與每一個企業命脈相連?;鮭飧K?,眼下的艱難會轉變為明天的機遇。殷憂啟圣,多難興邦!

參考文獻

i《中華人民共和國民法總則》第180條:“因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?!?/SPAN>

ii《中華人民共和國合同法》第117條:“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任?!?/SPAN>

iii《中華人民共和國合同法》第118條:“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明?!?/SPAN>

iv《合同法司法解釋二》第26條:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?!?/SPAN>

v 中華人民共和國最高人民法院/法院資訊/要聞/《你關心的疫情防控相關法律問題,全國人大常委會法工委權威解答來了!》

vi 北京市市場監督管理局/政務公開/《關于暫停北京市市場監督管理局登記企業檔案現場查詢并改為網上查詢的通知》

免責申明:本文僅作研討交流之用,不構成實務指引,亦不承擔任何法律責任。相關業務實操中如有疑問,歡迎留言咨詢探討。

(來源:《中誠天下產權并購》)

?
】 【打印】 【關閉
中國企業國有產權交易機構協會 主辦
中產投科技有限公司 技術支持
  • ICP備案編號:京ICP備11013359號
  • 中國企業國有產權交易機構協會版權所有